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随笔:梁慧星教授对民法典草案的“自卫权”批判是否符合逻辑

发表时间:2019-12-21 15:51作者:朱小宇

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  说实话,对2019年民法典草案,我认为是存在不少问题的,出现了一些不该犯的逻辑错误。权利面前无大佬,思想面前无大咖。既然草案还未通过,那么人人都有权利进行质疑、批判甚至建议。当然大咖们的观点是更容易出现在公共视野和占据话语制高点。这不,梁慧星教授很快就对民法典草案进行了批判,并呼吁暂停。有批判和呼吁的声音,我觉得是好事。关键是梁教授的批判似乎有点该批判的没批判,不该批判的又批得难以自圆其说。特别是体现在对民法典草案所谓“自卫权”的批判上。似乎不断地犯着一环又一环的逻辑错误。


  梁教授的所谓“自卫权”批判,其批判的对象是民法典草案第783条、第784条、第785条三个条文的第二句:自然人有权维护自己的生命安全和生命尊严、有权维护自己的身体完整和行动自由、有权维护自己的身心健康(以下简称“三个有权维护”)。


  好了,我们来看梁慧星教授的逻辑。梁教授先是将“三个有权维护”称为“自力救济权”,然后再称之为“自卫权”,然后再称这其实就是美国特有的自卫权,最后再论证这应当包括了持枪权。

  我们就一环一环地来看吧。首先,民法典草案“三个有权维护”,它只说自然人有权维护自己的生命安全和生命尊严、有权维护自己的身体完整和行动自由、有权维护自己的身心健康。它只说“有权维护”,它并没有限定为只能用自力的方式来维护。报警难道不是维护?仲裁难道不是维护?诉讼难道不是维护?申诉难道不是维护?非得要自力才叫维护?既然如此,梁教授怎么能说这“三个有权维护”就是“自力救济权”?


  其次,梁教授说这个“自力救济权”就是“自卫权”。自力救济就一定是自卫吗?自卫是有很强的暴力色彩的。但自力救济则不一定。严正声明难道不是自力救济吗?发催告函甚至律师函难道不是自力救济吗?你能说这叫自卫?当然你一定要说这就是自卫,也不是不可以,但这样就容易抹掉二者之前的区别。导致的结果就是逻辑上的暗渡陈仓。梁教授不就是从“有权维护”暗渡到“自力救济权”,又从“自力救济权”暗渡到“自卫权”。因此,梁教授将“三个有权维护”称之为“自卫权”,不仅在逻辑上有问题,而且很容易人为地将它变成一个非常敏感的话题。


  再次,梁教授对自卫权进行了考证,认为只有美国有真正的自卫权,因此民法典草案“三个有权维护”就是美国特有的自卫权。美国公民是有自卫权,我认可。但因此就说自卫权就是美国特有的自卫权,那不就是说“世界上只有一种马—白马”。既然你是马,那你就是白马。好了,梁教授又一次将“三个有权维护”暗渡到美国特有的自卫权上了。


  最后,梁教授还不甘心,认为美国的自卫权可是包括持枪权的。言外之意就是,“三个有权维护”之可怕,就像公民持枪一样可怕。


  于是,梁教授认为,规定“三个有权维护”,就是认可美国式的自卫权,甚至其危害相当于公民持枪。


  但是,只要稍微懂点逻辑学,都会明白:

  第一,民法典草案“三个有权维护”,不等于“自力救济权”,至于后面的一系列如母鸡下蛋般的“自卫权”、“美国自卫权”、“持枪权”,更是不能如此推导。“有权维护”当然是包括通过公力救济来实现“维护”的。


  第二,自力救济也不是错啊,只要不违反法律法规、公序良俗、公共利益等,自力救济又何罪之有?发个催告函,这不是自力救济?修鞋匠修好了客户邮寄过来的鞋,客户不按约定付修鞋费,修鞋匠将鞋扣下来,这叫留置权,难道不行吗?在小区合法工作的物业公司,别的物业公司要将它赶走,合法工作的物业公司的工作人员坚守岗位,这不行吗?当然警察来了,要听从指挥,这是另一回事,不能防碍警察行使公务,这是行政法上的问题。可见自力救济本身没错啊,只要不违反法律法规、公序良俗、公共利益等。


  第三,自力救济不一定使用暴力。但在特定情况下合法使用暴力也不是错啊。这可不仅仅是正当防卫,还包括见义勇为,还包括刑事诉讼法上规定的“扭送”。“扭送”在刑事诉讼法上用的可是“可以”二字,用的不是“免责”。见义勇为就更是被提倡的了。对正当防卫,梁教授说这不是权利,这只是“免责”。那你能说“见义勇为”和“扭送”是“免责”吗?而且,梁教授关于正当防卫不是权利而是“免责”的观点也是过于武断的。刑法上对正当防卫的规定是“不负刑事责任”,而不是“免于刑事处罚”或“免负刑事责任”。什么叫“免责”?免责就是你不可以做,但你做了就免除你的责任。刑法上说了“正当防卫”不可以做吗?民法上说了“正当防卫”不可以做吗?如果正当防卫是可以做的,那我们说公民有权进行正当防卫,何错之有?至于说刑法为什么不直接规定“公民有正当防卫权”或“公民有权进行正当防卫”,要明白,刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的,它只规定犯罪和犯罪后果,不规定公民的权利。但民法不一样,民法中是规定平等主体的权利与义力的法律,它规定“有权维护”,有何不可?而且,刑法第二十条说得很明白,“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”刑法都说了这种行为属于“正当”防卫,也就是说这种行为它一是防卫、二是正当的。刑法都说了是正当的,难道它还不属于“有权维护”?如果不属于,为什么刑法不称之为“免责防卫”,而非叫“正当防卫”?


  第四,有权进行正当防卫能不能叫自卫权,甚至能不能叫美国特有的自卫权?自卫权本来没什么问题的,名称而已嘛 。但关键自卫权被梁教授这么一整,变得有意识形态了。特别是梁教授说自卫权就只能是美国特有的自卫权,我觉得我们就不要去沾“自卫权”这三个字了。


  第五,至于“三个有权维护”像美国公民持枪一样可怕,就没必须再批判了。另外梁教授用文革的教训来论证“三个有权维护”之可怕。我只想说,文革发生的原因不是因为法律规定了自然人有权维护自己的生命安全和生命尊严,有权维护自己的身体完整和行动自由,有权维护自己的身心健康。文革发生的原因之一是对公民权利的不尊重,而不是相反。


  在此特别要说的一点是,任何权利的行使都有其边界。君子爱财,取之有道。这是目的正当性与手段正当性的统一。强调“有权维护”不等于可以采用不正当的手段。反过来说,禁止采用不正当手段,不等于否定“有权维护”。就自力救济来说,一要合法正当,二是在公权力介入后要服从公权力的指挥并依法行使权利。


  最后,我想说,其实搞不搞统一民法典,各有各的理由。不是说非搞不可,也不是说搞了就不行。但既然要搞,那就要讲逻辑。不讲逻辑,那还统一啥,不如不搞。同样的,你要批判民法典草案,也要讲逻辑。不管你是大咖,还是小虾米,逻辑面前人人平等。


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  作者简介:朱小宇,海南盛京棋牌的钱有什么用律师事务所律师;2006年毕业于海南大学。2007年至2018年工作于海南省高级人民法院,先后任书记员、法官助理、助理审判员。2018年辞去公职投身律师行业至今。

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